A estruturação de loteamentos com base em modelos típicos societários

  • As evoluções das relações empresariais

 

Nas últimas décadas, as relações empresariais passaram por constantes transformações que refletiram diretamente na forma em que os contratantes conceberam seus vínculos obrigacionais para exploração de seus negócios, seja a partir de modelos societários contemporâneos com elementos complexos ou contratos específicos, geralmente, de longa duração e de execução continuada no tempo.

Em momentos de expansão ou retração econômica, a necessidade de mitigar riscos inerentes ao negócio contratado, leva as partes ao exercício de antever situações fáticas que possam alterar significativamente o eixo de direitos, deveres, ônus e obrigações na execução dos contratos que os une.

Com intuito de reduzir custos de transação, reequilibrar os riscos inerentes ao negócio e aperfeiçoar a forma de financiamento da atividade empresarial, a evolução dos contratos a partir da constante necessidade de customização trouxe maior espaço para manifestação da autonomia privada. (SZTAJN, 2004). A evolução fez com que os típicos modelos contratuais passassem por constantes transformações decorrentes de mudanças nas relações sociais ligados a fatores internos e externos.

As transformações da sociedade brasileira exigiram do mercado imobiliário a oferta de novos produtos estruturados a partir de vínculos contratuais com maior autonomia privada em que se permitisse uma nova redistribuição da estrutura de riscos, bem como a modernização dos instrumentos utilizados nas parcerias tradicionais já consolidadas no segmento. De certo modo, a discussão que se impõe é sobre o caráter associativo dos contratos societários em geral, como destaca Raquel Sztajn em uma das suas obras[2].

O parcelamento do solo seja na forma de loteamento ou estruturas assemelhadas, é a base do mercado imobiliário sendo a sua estruturação jurídica objeto de pouca discussão no mundo acadêmico. Apesar da sua evolução com o surgimento de players nacionais, os loteamentos, em sua maioria, são estruturados a partir de players locais que na formação do vínculo contratual com proprietários de terra bruta ou nua, se utilizam do tradicional contrato de parceria imobiliária, instrumento atípico que passou a ter maior aceitação com a edição do Parecer Normativo Coordenador do Sistema de Tributação – CST nº.: 15/1984.

A atipicidade do contrato de parceria, os seus efeitos e às formas de evolução da formação de parcerias nortearão às exposições constantes neste artigo. Na análise da formação avaliaremos os elementos do artigo 981, do Código Civil, quais sejam: (i) colaboração para atingir um fim comum; (ii) contribuições e cooperações entre os contratantes; (iii) para ao final partilhar os resultados decorrentes da atividade.

Em um paralelo, a formação do contrato de parceria se origina com a entrega do imóvel pelo proprietário ao empreendedor, ora loteador, que persegue a aprovação, a construção e a comercialização dos lotes devidamente individualizados permitindo ao final em caso de êxito do empreendimento a partilha de seus resultados em percentuais previamente estipulados.

Desta forma, o proprietário da terra nua ao contratar a parceria não realiza um negócio de troca baseado no recebimento de um número determinado de lotes prontos e acabados do empreendimento, mas  participa do risco do negócio ao atrelar sua remuneração a um percentual sobre a receita bruta que será o quanto maior ou menor for o sucesso ou insucesso do empreendimento[3].

 

  • Da diferença entre o contrato bilateral e plurilateral

 

O contrato bilateral tem como sua característica fundamental a troca, a formação do seu objeto está interligada ao valor de um fato juridicamente relevante, seja a permuta ou a compra e venda, decorrendo desse uma pluralidade de imputações oriundas de obrigações complementares do fato jurídico relevante qual seja a troca.

As transformações das relações fez com que ao lado dos contratos unilaterais e bilaterais surgissem os contratos plurilaterais que vieram para permitir maior integração entre os vários contratos que se formavam ao longo de um ciclo de produção, sejam estes multiplos contratos de venda e compra ou prestação de serviços. Compreende-se que quanto maior a sinergia existente entre os múltiplos negócios que se formam, maior seria a economia com custos de transação dado que não haveria a necessidade da formação de diversos vínculos contratuais para cada operação de produção.

Com isso, os contratos plurilaterais, em sua natureza associativa, tem como objeto a contribuição para a formação de um empreendimento em comum, em que os contratantes esvaziam seus interesses individuais para permitir que a união de esforços conceba interesses coletivos para formação de único centro de interesses que conceberá o empreendimento.

Analisando o contexto histórico e a importância deste segmento para crescimento econômico e desenvolvimento sustentável das cidades, o instrumento de parceria imobiliária utilizado na maioria dos loteamentos necessita de evolução para melhor alocação de riscos e responsabilidades decorrentes de sua execução continuada.

O fenômeno que antes era baseado na troca entre empreendedor e proprietário de gleba de terras, teve a sua complexidade acentuada na medida em que a figura do loteamento passou a ter um maior grau de exigência para sua implantação desde o poder público até o adquirente das unidades individualizadas.

Foi, justamente, o amadurecimento do segmento com a exigência de contrapartidas governamentais mais sólidas como planejamento de rede colhetora de água pluvial, esgoto, tratamento dos descartes, impacto na comunidade existente, bem como no meio ambiente, a implantação de empreendimentos em áreas cada vez maiores, a exigência por novos produtos como condomínios de lotes com áreas de lazer complexas e a necessidade de manter a remuneração das partes contratantes levou a substituição da relação de troca por uma de execução contínua no tempo com redistribuição de riscos entre empreendedor e proprietário da terra nua.

A transformação do objeto que antes era baseado em uma simples entrega de uma área maior para fracionamento em lotes menores providos de infraestrutura básica passou a exigir dos contratantes a mitigação de variados elementos envolvidos na execução continuada do contrato, principalmente, compartilhamento de custos inerentes à doação de áreas ao poder público, custos com marketing e comercialização dos produtos que tinham novos atrativos que precisavam ser divulgados aos adquirentes, bem como às exigências ambientais cada vez mais frequentes para licenciamento do empreendimento.

A preocupação com a evolução da simples troca parece explicita na conclusão de dois elementos do Parecer Normativo Coordenador do Sistema de Tributação – CST nº.: 15/1984 abaixo transcritos:

 

  1. Em exame a forma de tributação dos lucros auferidos por pessoa jurídica formalmente constituída para a prática de operações imobiliárias que executa empreendimento de loteamento em imóvel de propriedade de outrem – pessoa física ou jurídica – e cuja receita operacional consiste na participação propor- cional no preço de venda das unidades imobiliárias, segundo um percentual convencionado entre as partes. Em outras palavras, isto significa que a pessoa jurídica executora nada poderá cobrar do proprietário das terras a título de remuneração por serviços ou obras realizados. Caso venha a receber alguma remuneração, será Nesta última hipótese, a tributação dos resultados não se dará consoante este Parecer.
  2. Na hipótese ora em exame, está-se diante de uma forma de associação de recursos e de qualificações gerenciais para a consecução de um objetivo comum que é o loteamento de uma área de terras para posterior alienação em unidades imobiliárias. Um dos associados é o proprietário da terra nua; o segundo é a pessoa jurídica executora do loteamento. Ambos participam da promoção do empreendimento de loteamento. (BRASIL, 1984) (Grifo nosso)

 

A mitigação dos custos de transação tornou às prestações envolvidas no contrato de parceria imobiliária mais complexas permitindo que surgisse a discussão se esses se regiam pelo regramento da teoria geral dos contratos ou se poderíamos visualizar o surgimento de um contrato associativo. O que antes poderia ser visto como uma simples troca ou permuta entre proprietário e empreendedor abarcada pela teoria geral dos contratos do Código Civil, passaria a exigir elementos que nos remetem aos contratos de natureza plurilateral, tais como: repartição de responsabilidades na execução, cooperação na execução do contrato e perseguição por uma finalidade comum visando ao final repartição dos resultados entre os contratantes, ainda que esses tenham estabelecido na origem os percentuais atribuíveis a cada um deles.

Portanto, o contrato de parceria imobiliária que antes tinha como elemento central a troca passou a exigir colaboração entre as partes contratantes, nos remetendo a ideia de contratos associativos.

 

  • Dos Contratos Associativos

 

Os contratos associativos são aqueles em que as partes contribuem para construção de um empreendimento em comum sem sinalagma entre as prestações prometidas pelos contratantes na formação do vínculo contratual sem que implique na constituição de um ente personalizado. A ausência de sua tipicidade prevista na legislação seria suprimida pelo registro ainda que em cartório de títulos e documentos que trariam a autenticidade, publicidade e segurança jurídica ao negócio que passaria a ter um efeito ou relevo real passando a ser oponível a terceiros, conforme salienta Rachel Sztajn.

Se analisarmos a relação existente no contrato de parceria imobiliária como uma relação sinalagmática, a execução do loteamento seja na aprovação, na construção ou na comercialização se traduziria como uma série de contratos de curta duração com objetos distintos implicando em (i) majoração da tributação aplicável, dado que uma sociedade optante pelo lucro presumido tem sua presunção de lucro sobre a receita bruta obtida de 8% em se tratando de receita imobiliária, enquanto, em prestação de serviços ligados à construção, principalmente, em empreitadas parciais, a presunção passa para 32% sobre a receita bruta, somando ainda a incidência do ISS; (ii) antecipação do fluxo de pagamentos da tributação incidente sobre as atividades realizadas de forma isolada; (iii) desalinhamento de interesses entre proprietário da terra nua e a sociedade responsável pela execução do empreendimento dado que ao primeiro incumbiria o ônus de exigir o melhor retorno possível ao pagamento da contraprestação pela execução dos serviços feitas pelo segundo; (iv) aumento de custos de transação envolvidos em todo o negócio sejam estes financeiros ou como salientado por Sztajn, (SZTAJN, 2004): “derivados ou impostos pelo conjunto de medidas tomadas para realizar determinada operação ou transação”.

Uma análise racional da relação existente implicaria na formação de um vínculo societário entre os contratantes, principalmente, pela proteção que se formaria em volta de cada uma das partes ao afastar os riscos individuais de cada uma destas, bem como protegê-las do eventual insucesso do mesmo.

Assim, eventos particulares que envolvessem as partes contratantes não afetariam o negócio societário formado entre o empreendedor e o proprietário de terra nua que poderiam se socorrer da tipicidade da organização para trazer maior certeza no adimplemento das obrigações contratadas, maior segurança jurídica aos termos e condições avençadas, estrutura de garantias que possibilitem a separação de responsabilidades no caso de insucesso do empreendimento e a possibilidade da redação de dispositivos contratuais complexos que retratem com maior clareza as tratativas e os eventos futuros que afetem às contribuições de cada uma das partes para consecução do empreendimento.

Desta forma, feita a distinção entre os contratos de prestação e os contratos de sociedade, temos os contratos associativos como:

 

O gênero “contratos de prestação” compreende todos os tipos em que o objeto do negócio são prestações das partes contratantes. O contrato de sociedade pertence a outro gênero, referido como “contratos associativos ou de organização”, que se distingue, sob vários aspectos, dos de prestação, e pode ser formado por duas ou mais partes, em qualquer número. (FILHO, ALFREDO e PEDREIRA, José, 2017, pg. 147)

 

  1. Os efeitos de não utilizar uma figura societária típica

 

A estruturação das parcerias imobiliárias por meio de contrato atípico difundiu-se pela expectativa de proprietários de terra nua de manter a propriedade de seus imóveis durante à execução do empreendimento imobiliário. De uma forma geral, operadores do direito enxergam no contrato uma espécie de instrumento socialmente típico que evoluiu a partir da experiência prática dos contratantes e de seus advogados que passaram a prever inúmeras situações com base na função ecônomica do instrumento e seus efeitos jurídicos.

Devemos ter sempre em mente que o nascimento de tipos contratuais deriva de reiteradas práticas negociais presentes na sociedade. Por essa razão, podemos entender que a tipicidade tem como elementos o tempo e o espaço permitindo que sua ocorrência derive da evolução legislativa da norma para prever novas práticas adotadas pela sociedade insurgindo nos negócios socialmente típicos.

Acontece que a evolução da figura do loteamento e das formas de fracionamento da propriedade, especialmente, na forma condominial e nos loteamentos de acesso controlado, levaram à multiplicidade e à necessidade de dinamismo no cumprimento das relações contratuais entre os contratantes. A inserção de microsistemas dentro do ordenamento jurídico, como o Código de Defesa do Consumidor, a resolução nº.: 237 do CONAMA, a Lei de Recuperação Judicial e o regramento da devolução de parcelas pagas pelos adquirentes de lotes, trouxeram preocupações adicionais à adoção do contrato de parceria imobiliária.

As preocupações surgem justamente em momento histórico no qual o mercado imobiliário enfrentou relevante estatística de adquirentes pleiteando em juízo à resolução de seus compromissos de venda e compra com à devolução integral das parcelas pagas. Com isso, empresas que exploravam a atividade de loteamento enfrentaram grandes dificuldades na manutenção de seus fluxos de caixa trazendo inúmeras repercussões em compromissos assumidos entre os contratantes dentre eles: (i) prazo de entrega dos empreendimentos aos adquirentes que permaneciam adimplentes; (ii) repasse dos recursos atribuíveis aos proprietários de terra nua; (iii) inadimplemento com obrigações de financiamento a atividade obtido junto aos bancos e fundos de investimentos; (iv) descumprimento de obrigações assumidas na aprovação de empreendimentos junto aos órgãos da administração pública responsáveis pela aprovação do loteamento.

Se a premissa para utilização do contrato de parceria imobiliária para fins de loteamento encontra-se pautada em ser um modelo que eximia o proprietário da terra nua de responsabilidades na execução continuada das obrigações contratuais decorrente da parceria, decisões judiciais passaram a entender pela aplicação da solidariedade nas obrigações decorrentes desta execução.

De uma forma geral, verifica-se a existência de julgados em que os tribunais de justiça tem reconhecido à existência de solidariedade entre os proprietários e a empresa contratada para execução do loteamento. O risco a ser avaliado é do proprietário da terra nua ter que suportar, individualmente, o prejuízo caso à loteadora não tenha condições econômicas para cobrí-lo, seja com recebíveis da carteira do empreendimento ou com o seu patrimônio pessoal.

O reconhecimento da parceria empresarial e a adoção da sociedade em comum comprovada por meio do contrato de parceria firmado para fins do loteamento, conforme artigo 990, do Código Civil, pode levar os contratantes a responderem solidária e ilimitadamente pelas obrigações decorrentes da execução continuada do contrato, implicando em uma assunção de riscos desnecessários pelo proprietário de terra nua.

Na seara do consumidor, apoia-se na teoria da aparência para reconhecer a legitimidade do proprietário para figurar no polo passivo das ações de consumo pela existência de parceria comercial entre a loteadora e o proprietário[4].

A teoria da aparência tem por objetivo garantir segurança jurídica às operações realizadas por pessoas de boa-fé que não teriam como identificar que o titular do direito ou dos poderes exercidos não teria poderes para sua prática garantido a eficácia dos atos praticados. Particularmente, seja a parceria imobiliária que opta pela emissão de boletos pela loteadora e à lavratura de instrumentos de venda e compra pelo proprietário, ou mesmo, quando ambos são praticados pela loteadora, apoiando-se na referida teoria vislumbra-se elementos de cooperação e comunhão de esforços na parceria comercial possibilitando à aplicação da responsabilidade solidária.

Na esfera da Lei de Recuperação judicial, configurada a sociedade em comum, proprietário e loteadora poderão optar pelo regime de falência, mas em caso de insucesso do plano de recuperação apresentado aos credores os efeitos estender-se-ão ao patrimônio pessoal de ambos.

Assim, os elementos citados no Parecer Normativo CST nº.: 15/1984, que reconhecem a associação de recursos e de qualificações, ou seja, da comunhão de esforços visando uma finalidade comum pode levar ao reconhecimento de sociedade em comum entre proprietários de terra nua e loteadoras.

Em caso de inadimplemento de obrigações, os efeitos previstos nos artigos 986 a 990 do Código Civil, poderiam ser estendidos a parte adimplente em razão da solidariedade prevista em lei[5].  Com isso, o racional da utilização do contrato de parceria que é manter as partes contratantes, principalmente, o proprietário da terra nua, afastado das responsabilidades decorrente da posição de loteador parece não mais se sustentar.

Portanto, ao escolher um modelo atípico vislumbra-se que as partes contratantes reconhecem à existência de uma parceria comercial, incorrem no risco do reconhecimento de uma sociedade em comum e não se beneficiam da utilização de tipos societários que poderiam mitigar riscos inerentes à exploração da atividade empresarial.

Aderindo aos tipos societários previstos na legislação brasileira, os stakeholders poderiam organizar seus interesses em acordos societários trazendo regras de disclouse mais claras e se beneficiando com a possibilidade de obtenção de financiamentos de longo prazo e a economia em custos de transação ex ante e ex post a formalização da parceria. Com isso, a economia com custos de transação e o alinhamento de interesses das partes contratantes seriam os fatores determinantes na escolha dada a impossibilidade de se prever todos os fatores futuros que poderiam desarmonizar os interesses dos contratantes que ficariam sujeitos à vontade da maioria ou do quórum qualificado previsto nas deliberações da sociedade.

Desta forma, a escolha entre um tipo societário ou a formação de um contrato bilateral se justificaria pela impossibilidade do segundo de se prever todos os eventos futuros sejam estes de natureza interna ou externa do negócio que afetariam ou desalinhariam os interesses das partes na celebração da contraprestação.

 

  1. Organização de interesses em modelos societários

 

Pensando em uma nova forma de organização de interesses que trouxesse aos contratantes mitigação dos pontos abordados anteriormente, a estruturação de parcerias por meio de modelos típicos societários aponta como alternativa atraente. Ainda que a estruturação se dê por um tipo societário, a incompletude contratual ainda estará presente, mas os contratantes terão regras claras quanto à limitação de riscos seja na solidariedade, na responsabilidade limitada ou ilimitada, bem como na economia de não incorrer em custos para celebração de outros contratos que passarão a ser regulados conforme o interesse da sociedade a partir do quórum de deliberação para determinadas matérias.

Em certa medida, os tipos legais conferem segurança jurídica ao negócio pactuado entre os proprietários e a loteadora, em que regras já estão dispostas na própria legislação implicando em separação patrimonial entre os sócios, regras de disclouse para participação de potenciais investidores e flexibilidade para adoção de novas formas de investimento aos empreendimentos.

De uma forma geral, nos modelos societários típicos existe a possibilidade de prever a distribuição de riscos e resultado do empreendimento por meio contratual ou na estruturação de ações ou quotas com preferências diferentes, a alocação de responsabilidades e obrigações de cada um dos participantes, a criação da capacidade jurídica distinta dos sócios e a possibilidade de determinar o objeto e sua duração.

 

  • Sociedade em conta de participação

 

A estruturação de empreendimentos imobiliários por meio de sociedades em conta de participação, as conhecidas SCP´s, é uma prática utilizada no mercado em razão de permitir o investimento por sócios que não participam dos riscos inerentes ao negócio com previsão legal nos artigos 991 a 996[6] do Código Civil Brasileiro. Na sociedade em conta de participação, o exercício da atividade social é feito pelo sócio ostensivo que assume toda a responsabilidade perante terceiros.

Nessa linha, se forma uma sociedade em conta de participação entre sócios participantes que são àqueles que destinam recursos financeiros ou outros bens tangíveis ao negócio, e a sócia ostensiva que será a responsável pela consecução do objeto social para ao final partilhar resultados com os sócios participantes.

Salienta-se que a sociedade em conta de participação não possui capital social, mas sim, fundo social formado por contribuições dos sócios participantes que passará a ser gerido pelo sócio ostensivo escriturados em livros próprios da SCP conforme preceitua o artigo 269[7] do Regulamento do Imposto de Renda.

A aversão que se cria a esse modelo é que a sócia ostensiva assume a titularidade da propriedade da terra nua desde o início da parceria para fins de loteamento deixando o proprietário vulnerável quanto à exigência do cumprimento de obrigações assumidas pela loteadora.

Pretende-se demonstrar que há formas de trazer seguranças colaterais ao proprietário da terra nua que disponibiliza seu imóvel ao capital da sócia ostensiva. O pronto nefrálgico desse modelo é que as composições entre as partes contratantes podem ser mais livres e independentes de formalidades existentes em outros tipos societários, bem como a responsabilidade dos sócios participantes encontram-se atreladas tão-somente àquelas assumidas no contrato de constituição da referida sociedade.

A primeira segurança colateral que deve ser observada no momento da constituição da SCP é exigir da loteadora que seja formada uma sociedade de propósito específico que exercerá a função de sócia ostensiva. Em algumas negociações, a loteadora concentra todas as sociedades em conta de participação em uma única sociedade que administra uma série de empreendimentos.

Nesse modelo em que há a concentração de uma série de empreendimentos em uma única sociedade, os riscos são concentrados e o insucesso de determinado empreendimento que implique na falência do sócio ostensivo levará a liquidação das demais contas com a constituição de crédito quirografário ao sócio participante conforme determina o artigo 994, §2º, do Código Civil.

A sociedade em conta de participação não está sujeita ao regime de falência previsto na Lei de Falências, razão pela qual em ocorrendo a falência de um dos sócios participantes aplicar-se-á o regime previsto no artigo 117[8] da referida lei. Desta forma, o cumprimento do contrato pactuado com o sócio participante ficará sujeito aos elementos de redução ou evitar aumento do passivo da massa falida e aprovação do comitê de credores. Em sendo negativa à resposta, o crédito se transforma indenização com prioridade de credor quirografário.

Como forma de mitigar os riscos inerentes à falência, bem como o de insucesso de outros empreendimentos todos administrados por uma sociedade empresária e escriturados por diversas SCP´s, o ideal é que haja a constituição de uma sociedade com propósito específico para desenvolvimento do empreendimento em que haverá alocação de recursos dos sócios participantes. Constituindo-se uma sociedade de propósito específico, as regras de administração e governança poderão ser mais flexíveis e atender aos interesses dos sócios participantes e da sócia ostensiva para o empreendimento que se pretende promover.

A segunda propositura tida como medida de segurança colateral é prever em cláusula do contrato social da sociedade de propósito específico a impossibilidade de alienação de bens imóveis ou a contratação de ônus ou dívidas pela referida sociedade sem anuência do proprietário que poderá figurar como interveniente anuente.

Como forma de estruturar os acordos existentes entre a loteadora e o proprietário, o contrato de constituição da sociedade em conta de participação poderá ter como anexo acordo de sócios que disciplinará às regras para desenvolvimento do empreendimento, partilha dos resultados e, principalmente, opções de “call”, ou seja, de compra de quotas da sociedade de propósito específico em caso de inadimplemento de obrigações da loteadora.

Apesar de não possuir personalidade jurídica, a sociedade em conta de participação a partir da Instrução Normativa da Receita Federal nº.: 1.470 de 2014, que atualmente está vigente por meio da Instrução Normativa da Receita Federal nº.: 1.863 de 2018, passou a exigir à inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica facilitando a apuração do resultado do negócio em que sócios participantes contribuíram.

A Instrução Normativa 1.863, prevê em seu artigo 4º, XVII, tal obrigação de inscrição das sociedades em conta de participação sendo estas vinculadas aos seus correspondentes sócios ostensivos. Em se tratando de estrutura que tenha como sócia ostensiva sociedade com o tipo societário de responsabilidade limitada, o ato constitutivo deve prever a forma de distribuição de dividendos, inclusive, se este for de distribuição desproporcional à contribuição do sócio participante.

Por fim, a sociedade de conta de participação perde a sua função se o sócio participante passar a exercer qualquer relação inerente ao sócio ostensivo conforme prevê o parágrafo único do artigo 993 do Código Civil. Por esse motivo, o exercício da opção de compra de ações ou quotas da sócia ostensiva deve ser vista como última medida e forma de preservação do patrimônio em caso de dilapidação ou dilaceração pelos administradores da sócia ostensiva.

 

  • Estruturação por meio de sociedades de propósito específico (“SPE”)

 

De uma forma geral, a formatação de negócios jurídicos com base em sociedades de propósito específico (“SPE”) é comumente utilizada pelas incorporadoras e na estruturação de projetos específicos de construção. Antes de entrarmos nos benefícios de sua adoção, existem algumas condições precedentes que merecem ser destacadas, principalmente, em um modelo que as partes optam por se tornar sócias diretas na execução do empreendimento.

Recentemente, a formatação de negócios imobiliários por meio de SPE´s tem sido objeto de críticas por parte dos seus usuários, por esses entenderem que decisões judiciais tem autorizado o acesso ao patrimônio pessoal dos sócios, principalmente, em relações consumeristas, ambientais, trabalhistas e decorrentes de abuso da personalidade jurídica e confusão patrimonial sem critérios objetivos devidamente estabelecidos no ordenamento jurídico.

Com o advento do Novo Código de Processo Civil, o artigo 133 e seguintes[9], trouxeram a necessidade de impetração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica para que os bens particulares dos sócios pudessem ser acessados por credores da sociedade. A partir da evolução legislativa, compreende-se que o risco de desconsideração da personalidade jurídica sem critérios foi reduzido.

Dando ênfase à evolução legislativa, nova medida provisória de nº.: 881 de 2.019, denominada como da Liberdade Econômica, foi promulgada pelo Poder Executivo para trazer critérios mais objetivos à interpretação do artigo 50[10], do Código Civil, principalmente, para definição desvio de finalidade e confusão patrimonial.

Em uma análise econômica do direito e partindo do pressuposto que não estamos diante de sociedades administradas de forma fraudulentas, quanto maior for à limitação ao acesso do patrimônio dos sócios, maior será o prêmio ou às garantias colaterais exigidas por credores para disponibilizarem recursos para a atividade ou para o projeto a ser desenvolvido pela sociedade sem necessidade de frequente intervenção do poder judiciário, salvo em situações de flagrante fraude praticada pelos sócios[11]. Por óbvio, o próprio mercado se regula sem a intervenção do poder estatal.

Com o novo posicionamento, exigências que já eram recomendadas passaram a ter maior importância para estruturação de negócios imobiliários por meio de SPE´s, dentre elas à realização de background investigation nas pessoas que formarão o quadro societário da sociedade, estruturação de regras mínimas de governança, inserção de incentivos benéficos a consecução do empreendimento e, por fim, regras claras de dissolução parcial ou retirada de sócio da sociedade, obviamente, atreladas ao inadimplemento das obrigações assumidas pelas partes na execução continuada do contrato.

Com regras iniciais definidas, a utilização da SPE traz uma série de economia de custos de transação para os contratantes que optam pela adoção do modelo. Como conceito, o propósito específico está atrelado a especificidade do objeto social da sociedade sendo esse o objetivo a ser perseguido pelos administradores na condução dos seus negócios sociais da sociedade ou companhia.

A sociedade de propósito específico pode ser estruturada na forma de sociedade empresária de responsabilidade limitada ou por sociedade anônima de ações[12]. A opção pela formação de uma sociedade com objeto específico de desenvolvimento de determinado empreendimento tem o enfoque na separação patrimonial, segregação de outros empreendimentos e, principalmente, clareza na responsabilidade dos sócios.

Com a opção pela constituição da SPE, os sócios podem celebrar acordo de quotistas ou acionistas para disciplinar regras comerciais e societárias, as quais nos termos do artigo 118, § 1º e 3º[13] da Lei das Sociedades de Ações, são oponíveis a terceiros e comportam execução específica. Assim, o regramento contemplado no contrato de parceria imobiliária para fins de loteamento pode ser transcrito para o acordo de sócios sem prejuízo para as partes contratantes.

Em relação à separação patrimonial, loteadora e proprietário da terra nua destacam parte do seu patrimônio para formação da SPE ficando a responsabilidade adstrita ao valor de suas quotas ou ações. A formação do capital social deve ser analisada com cautela pelos contratantes, uma vez que as pessoas naturais ou jurídicas gozam de benefício fiscal ao conferirem imóveis pelo valor histórico ao capital da sociedade[14].

Em muitos casos, como o volume de recursos disponibilizados pela loteadora é superior ao valor histórico do imóvel, os proprietários podem sofrer uma diluição forçada na medida que o empreendimento registrar avanço físico e financeiro gerando distorções no poder político da sociedade. Para dirimir esse risco, há caminhos: (i) qualificação de quórum e previsão de regra de distribuição de dividendos não proporcional ou com preferência; (ii) quotas e ações com valores nominais distintos ou à conferência de parte do capital por meio de ágio de ações; (iii) utilização de classes de ações ou quotas distintas seja preferenciais ou ordinárias.

A Instrução Normativa nº.: 38 de 2 de março de 2017, emitida pelo Departamento de Registro Empresarial e Integração (“DREI”), consagrou o entendimento da possibilidade da aplicação da Lei Federal 6.404 de 1.976, denominada como Lei das Sociedades por Ações (“LSA”), às sociedades limitadas de forma supletiva.

Com isso, mecanismos antes restritos à sociedade por ações passaram a ser utilizados na sociedade limitada tais como: (a) a instituição de quotas preferenciais atribuindo poder político e econômico diferenciados a determinados sócios conforme previsto no artigo 17 da LSA; (b) a possibilidade de manter quotas da sociedade em tesouraria quando não houver sócio interessado na aquisição de participação de sócio retirante; (c) a previsão de instituição de conselho de administração, conselho consultivo e conselho fiscal como medida de governança.

Seguindo à ordem de ideias elencadas, a incompletude e a impossibilidade de previsão dos fatores que acometerão à execução continuada do contrato poderão ser suprimidas pela estrutura societária desde que o proprietário tenha mecanismos de proteção dentre eles: (1) recebimento de dividendo fixo ou mínimo, possível tanto em quotas como ações preferenciais; (2) direito de veto em determinadas matérias, principalmente, naquelas relacionadas a endividamento da sociedade e aprovação do masterplan; (3) a determinação do prazo de duração da sociedade para que não seja possível à sua dissolução nos termos do artigo 1033, III, do Código Civil, (4) a possibilidade de exclusão de sócio da sociedade por justa causa prevista no artigo 1085, do Código Civil, sendo recomendado que se faça uma cláusula objetiva prevendo o que se considerará “justa causa” na sociedade, bem como a forma de pagamento dos investimentos realizados pela loteadora em caso de inadimplemento, inclusive, com retenção de indenização aos sócios remanescentes.

A adoção do tipo societário de sociedade de propósito específico facilita à captação de recursos para desenvolvimento do empreendimento possibilitando que a loteadora e o proprietário utilizem da estrutura empresarial para ancorar riscos de financiamento do negócio permitindo maior participação do proprietário no negócio, ou mesmo, assegurando aos adquirentes a independência econômica e a financeira do empreendimento que não dependerá da capacidade de endividamento da loteadora.

Desta forma, com a autonomia do patrimônio da SPE, os seus credores não são obrigados a concorrer com o risco da loteadora como um todo, mas sim, com o inerente ao empreendimento estruturado pela mesma levando a uma consistente redução na taxa de risco que poderá se traduzir em juros menores para antecipação de recebíveis e para o financiamento da produção.

 

  • Consórcio

 

A utilização do consórcio pela construção civil é amplamente utilizada, principalmente, para construção de grandes obras e participação em licitações. Vejo que a figura do consórcio consegue harmonizar relevante parte do Contrato de Parceria para fins de loteamento, principalmente, ao manter sob determinadas condições estabelecidas em seu contrato de constituição, a autonomia de cada uma das consorciadas[15].

Como define Nelson Eizirik “o consórcio constitui contrato de colaboração entre empresas, que concilia a manutenção da plena independência patrimonial de cada uma delas com a possibilidade de gestão conjunta de um empreendimento”[16]. A diferença do consórcio está justamente no exercício pelas consorciadas dos direitos e obrigações decorrente do contrato sem a constituição de ente personificado distinto dos sócios.

O regramento legal do consórcio encontra-se no artigo 278 e 279 da LSA e pela doutrina temos dois tipos de consórcios, os operacionais e os instrumentais. O primeiro é constituído para desenvolvimento de um empreendimento em comum entre consorciadas que se reúnem para que cada uma delas possa disponibilizar ao empreendimento seus recursos financeiros, administrativos e expertises empresariais. Em paralelo, os instrumentais são aqueles constituídos para que se possa obter um contrato determinado seja uma licitação para obra pública ou a operação de uma parceria pública privada.

Como a discussão desse trabalho é fomentar formas alternativas à estruturação da parceria para loteamentos, ficaremos adstritos à análise dos consórcios operacionais. A harmonização e a segregação de riscos para a estruturação de loteamentos são medidas desejadas pelos contratantes, principalmente, quando esses conservam sua autonomia administrativa, financeira e econômica.

Para constituição do consórcio, as partes que pretendem se associar devem elaborar um contrato com às exigências mínimas previstas no artigo 279[17], da LSA, o qual deverá ser arquivado na Junta Comercial da sede do Consórcio, sendo certo que os contratantes poderão disciplinar questões comerciais no mesmo instrumento para que essas sejam oponíveis a terceiros ou, em documento apartado, que não contará com a referida oposição.

Com a adoção da figura da adoção do consórcio, as consorciadas afastam a discussão da aplicação da sociedade em comum que tem como característica principal a solidariedade das obrigações entre os sócios. Como previsto no artigo 279, “III”, da LSA, as partes poderão disciplinar as obrigações e as responsabilidades de cada uma das consorciadas, inclusive, com a determinação de uma das consorciadas para ser a líder do consórcio.

Como alertamos na adoção da SPE, regras mínimas de governança, formas de dissolução e liquidação do consórcio, resolução e retirada de consorciado, principalmente, em caso de falência ou inadimplemento de obrigações, quórum para deliberação de matérias relacionadas à gestão do objeto do consórcio e definições do empreendimento, devem estar disciplinadas no documento em separado ou no próprio instrumento de constituição do consórcio.

A consorciada líder ficará responsável pela escrituração, representação em juízo e pela guarda dos documentos contábeis inerentes ao consórcio, sendo que cada uma das consorciadas deverá apurar individualmente e proporcionalmente a sua participação no consórcio, receitas e despesas para formação de base de cálculo de contribuição social sobre o lucro líquido, imposto de renda, PIS/CONFINS e demais tributos incidentes na operação.

Como cada uma apurará seu resultado, o recebimento pode se dar de forma independente com a emissão de boletos de cobrança individualizados para a parte atribuível à loteadora e ao proprietário. Apesar do consórcio não estar submetido à Lei de Falências, a falência de um consorciado não se comunica com os demais que deverão ter regras claras para exclusão do sócio inadimplente ou diluição da sua participação em caso de inadimplemento nos aportes para realização do empreendimento.

Em aspectos gerais, a utilização do consórcio traz como downsides para os contratantes, o aumento de custo de transação na medida em que a Instrução Normativa 1.199 de 2.001, obriga a escrituração tanto pela consorciada líder como por cada consorciada participante na proporção de sua participação no consórcio. Ainda como ponto negativo, em havendo insucesso na exploração do empreendimento, o patrimônio dos consorciados podem ser afetados para satisfazer obrigações decorrentes do consórcio, não contando o instituto com segregação patrimonial prevista no modelo da sociedade com propósito específico.

Por isso, o proprietário deve ficar atento ao disciplinar no contrato do consórcio ou em documento em separado, regras claras de responsabilidades da consorciada líder na execução do empreendimento, regras e limites para definição de tabela de preços e masterplan e regras de resolução parcial ou exclusão da consorciada líder em caso de inadimplemento ou em situações de justa causa em linha com o artigo 107[18] da LSA.

 

  • CONCLUSÃO

 

Realizadas às exposições sobre formas de organização de negócios imobiliários insurgirmos em avanços significativos, principalmente, na comparação entre modelos alternativos. Inicialmente, verifica-se que caracterizar o Contrato de Parceria Imobiliária para fins de loteamento como contrato associativo em que os contratantes se reúnem para concepção de um empreendimento sem a constituição de um ente personificado cabendo a cada uma delas o cumprimento de direitos e obrigações é uma visão que se sustenta.

Em verificando a natureza associativa do Contrato de Parceria, verifica-se a possibilidade de reconhecimento de sociedade em comum entre os sócios e, consequentemente, da atribuição da solidariedade das obrigações decorrente do tipo legal eleito pelos contratantes.

A utilização de modelos típicos societários pode trazer economias em custo de transação para as partes contratantes, bem como estabelecer regras de disclosure no desenvolvimento do empreendimento e tornar mais eficiente o custo de agência indireto na captação de recursos financeiros para antecipação de receitas e funding para construção do empreendimento.

Ainda como vantagem da adoção do tipo societário, a incompletude contratual decorrente da impossibilidade da previsão de todos os elementos que influenciarão na execução continuada do contrato o que pode ser mitigado com regras mínimas de governança, subordinação das decisões à maioria do capital, a estruturação da parceria com incentivos cruzados parte a parte que não prejudiquem o empreendimento e a concessão de estrutura de garantias presentes no modelos societários típicos.

Por fim, entende-se que a adoção de tipos societários previstos na legislação brasileiro tem o condão de facilitar o acesso à funding seja na forma de antecipação de recebíveis por meio da emissão de CRI, a venda de participação acionária para Fundos de Investimento em Participação, a emissão de valores mobiliários para financiamento do empreendimento seja debêntures ou a emissão de notas promissórias nas próprias sociedades limitadas. Compreende-se, ainda, que a adoção de tipo societário previsto na legislação assegura aos contratantes a responsabilidade quanto à solidariedade ou não de obrigações decorrentes da exploração da atividade empresarial, bem como a viabilidade de formar patrimônio em separado ou não na execução do mesmo ficando à critério dos contratantes a escolha do melhor formato para se empreender.

 

 

 

 

REFERÊNCIAS

 

ALFREDO NETO. Direito de Empresa. 7ª edição. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017.

ARAUJO, P. M. de. Contratos Built to suilt. Qualificação e Regime Jurídico. 2015. 146 p. Dissertação (Mestrado em Direito Civil) — Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Disponível em: <www.teses.usp.br/teses/…/Dissertacao_Paula_M_ Araujo_Versao_simplificada.pdf>. Acesso em: 17/03/2019.

ASCARELLI, T. Problemas das sociedades anônimas e Direito Comparado. 1ª edição. ed. Campinas: BookSeller, 2001.

AZEVEDO, Erasmo; FRANÇA, Novaes. Direito Societário Contemporâneo I. In Catapani, Márcio. Os Contratos Associativos. 1ª Edição. São Paulo: Quartier Latin, 2009, pg. 87-103.

BOTREL, S. Fusões e Aquisições. 5ª edição. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. 392 p. BRASIL. Parecer Normativo CST nº 15/84. DF, Brasília, 1984. Disponível em:

<http://www.normasbrasil.com.br/norma/parecer-normativo-15-1984_92766.html>.

Acesso em: 03/03/2019.

BRASIL. Lei n. 10.406 de 10 de jan. de 2001. DF,  Brasília, 2001. Disponível    em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 03/03/2019.

CALIXTO FILHO. O novo direito societário. 3ª edição. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A Comentada, Volume IV – 2ª Ed. São Paulo: Quartier Latin, 2015, pg. 473.

FARIA, R. V.; CASTRO, L. F. de Moraes e (coord.). Operações imobiliárias: Estruturação e Tributação. 1ª edição. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. 1056 p.

FÉRES, M. A. Sociedade em comum: disciplina jurídica e institutos afins. 1ª edição. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. 238 p.

FILHO, ALFREDO e PEDREIRA, José. Direitos das companhias. 2. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017.

FORGIONI, P. A. Contratos Empresariais: Teoria geral e aplicação. 3ª edição. ed. [S.l.: s.n.], 2018. 333 p. Acesso em: 17/03/2019.

FRANCA, E. V. A. e N. A sociedade em comum. 3ª edição. ed. São Paulo: Malheiros, 2013.

FRANCA, E. V. A. e N. A sociedade em comum: uma mal compreendida inovação do Código Civil 2002. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, São Paulo, v. 52, ago/2013.

FRANÇA, P. A. Contratos Atípicos, legislação, doutrina e jurisprudência. 3ª edição. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

QUEIROZ, P. M. Parceria Imobiliária em loteamentos urbanos. 2016. 66 p. Dissertação (Mestrado) — Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas. Acesso em: 17/03/2019.

SZTAJN, R. Contrato de Sociedade e formas societárias. 1ª edição. ed. São Paulo: Saraiva, 1989. 187 p. Acesso em: 17/03/2019.

SZTAJN, R. A incompletude do contrato de sociedade. São Paulo: [s.n.], 2004. Revista de USP. Disponível em: <http://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/view/67626>. Acesso em: 03/03/2019.

 

 

 

[1] Vinícius Martins Ribeiro, atualmente advogado com especialização em Direito Público pela FUMEC/MG e com pós graduação em Direito Societário pelo INSPER (SP). Atua como Diretor Jurídico na Teriva Urbanismo, sendo Presidente da Comissão de Loteamentos e Comunidades Planejadas do Instituto Brasileiro de Direito Imobiliário (IBRADIM).

 

[2] Contrato é o negócio jurídico destinado a criar, modificar ou extinguir relações jurídicas de conteúdo patrimonial. O criar contém a idéia de regular, de estabelecer regras cujos efeitos, no caso dos contratos de longa duração e execução continuada ou diferida, serão produzidos enquanto o negócio viger. Quer dizer, a vida do contrato poderá ser afetada no que se refere aos efeitos dele decorrentes, por inúmeras e várias situações que podem modificá-los. (SZTAJN, 2004)

 

[3]algumas referências às evidências especificidades dos negócios mercantis, desprezando-se talvez sua principal característica moderna: nos contratos empresariais, ambas [ou todas] as partes têm no lucro o escopo de sua atividade.” (FORGIONI, 2018)

[4] No que pertine ao deslinde da presente controvérsia, consignou o Juiz a quo que, “conquanto não tenha assinado contrato diretamente com os acionantes, a P4 Empreendimentos Imobiliários Ltda. [sociedade proprietária da gleba de terras objeto do loteamento] tem responsabilidade direta no inadimplemento da obrigação de entrega dos lotes, em razão do ‘contrato particular de parceria para aprovação de projeto e execução de obras de loteamento urbano residencial/comercial’, assinado pelos réus em 22.07.2011, no qual a D’Ávila assessoria Imobiliária Ltda. ficou expressamente autorizada a comercializar os lotes do Residencial dos Ipês, em inegável parceria comercial”.

 

(TJ-SC – AI: 40134460320168240000 Palhoça 4013446-03.2016.8.24.0000, Relator: Saul Steil, Data de Julgamento: 08/08/2017, Terceira Câmara de Direito Civil)

 

[5] Art. 990. Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade. (Código Civil Brasileiro de 2002).

[6] Art. 991. Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes.

 

Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social.

 

Art. 992. A constituição da sociedade em conta de participação independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios de direito.

 

Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade.

 

Parágrafo único. Sem prejuízo do direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais, o sócio participante não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente com este pelas obrigações em que intervier.

 

Art. 994. A contribuição do sócio participante constitui, com a do sócio ostensivo, patrimônio especial, objeto da conta de participação relativa aos negócios sociais.

 

  • 1o A especialização patrimonial somente produz efeitos em relação aos sócios.

 

  • 2o A falência do sócio ostensivo acarreta a dissolução da sociedade e a liquidação da respectiva conta, cujo saldo constituirá crédito quirografário.

 

  • 3o Falindo o sócio participante, o contrato social fica sujeito às normas que regulam os efeitos da falência nos contratos bilaterais do falido.

 

Art. 995. Salvo estipulação em contrário, o sócio ostensivo não pode admitir novo sócio sem o consentimento expresso dos demais.

 

Art. 996. Aplica-se à sociedade em conta de participação, subsidiariamente e no que com ela for compatível, o disposto para a sociedade simples, e a sua liquidação rege-se pelas normas relativas à prestação de contas, na forma da lei processual.

 

Parágrafo único. Havendo mais de um sócio ostensivo, as respectivas contas serão prestadas e julgadas no mesmo processo.

[7] Art. 269. A escrituração das operações de sociedade em conta de participação deverá ser efetuada em livros próprios. (Decreto Lei 9.580 de 2.018, disponivel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/decreto/D9580.htm, 07 de junho de 2019).

[8] Art. 117. Os contratos bilaterais não se resolvem pela falência e podem ser cumpridos pelo administrador judicial se o cumprimento reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à manutenção e preservação de seus ativos, mediante autorização do Comitê.

  • 1º O contratante pode interpelar o administrador judicial, no prazo de até 90 (noventa) dias, contado da assinatura do termo de sua nomeação, para que, dentro de 10 (dez) dias, declare se cumpre ou não o contrato.
  • 2º A declaração negativa ou o silêncio do administrador judicial confere ao contraente o direito à indenização, cujo valor, apurado em processo ordinário, constituirá crédito quirografário.

 

[9] Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo.

 

  • 1º O pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os pressupostos previstos em lei.

 

  • 2º Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica.

 

(…)

 

Art. 137. Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente.

[10] Art. 50.  Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.    (Redação dada pela Medida Provisória nº 881, de 2019)

 

  • 1º Para fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização dolosa da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza. (Incluído pela Medida Provisória nº 881, de 2019)

 

  • 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por: (Incluído pela Medida Provisória nº 881, de 2019)

 

I – cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa;      (Incluído pela Medida Provisória nº 881, de 2019)

 

II – transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto o de valor proporcionalmente insignificante; e     (Incluído pela Medida Provisória nº 881, de 2019)

 

III – outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial.    (Incluído pela Medida Provisória nº 881, de 2019)

 

  • 3º O disposto no caput e nos § 1º e § 2º também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica. (Incluído pela Medida Provisória nº 881, de 2019)

 

  • 4º A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica. (Incluído pela Medida Provisória nº 881, de 2019)

 

  • 5º Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica.

[11] EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ARTIGO 50, DO CC (LGL\2002\400). DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. REQUISITOS. ENCERRAMENTO DAS ATIVIDADES OU DISSOLUÇÃO IRREGULARES DA SOCIEDADE. INSUFICIÊNCIA. DESVIO DE FINALIDADE OU CONFUSÃO PATRIMONIAL. DOLO. NECESSIDADE. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. ACOLHIMENTO. 1. A criação teórica da pessoa jurídica foi avanço que permitiu o desenvolvimento da atividade econômica, ensejando a limitação dos riscos do empreendedor ao patrimônio destacado para tal fim. Abusos no uso da personalidade jurídica justificaram, em lenta evolução jurisprudencial, posteriormente incorporada ao direito positivo brasileiro, a tipificação de hipóteses em que se autoriza o levantamento do véu da personalidade jurídica para atingir o patrimônio de sócios que dela dolosamente se prevaleceram para finalidades ilícitas. Tratando-se de regra de exceção, de restrição ao princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, a interpretação que melhor se coaduna com o art. 50 do Código Civil (LGL\2002\400) é a que relega sua aplicação a casos extremos, em que a pessoa jurídica tenha sido instrumento para fins fraudulentos, configurado mediante o desvio da finalidade institucional ou a confusão patrimonial. 2. O encerramento das atividades ou dissolução, ainda que irregulares, da sociedade não são causas, por si só, para a desconsideração da personalidade jurídica, nos termos do Código Civil (LGL\2002\400). 3. Embargos de divergência acolhidos.” (EResp. nº 1.306.553/SC, Segunda Seção, Rel Min. MARIA ISABEL GALLOTTI, j. 10.12.14, DJe. 12.12.14).

 

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DE SOCIEDADE. Alegação de desvio de finalidade social e de confusão patrimonial. Considerações apenas genéricas acerca dessas hipóteses típicas permissivas daquela solução.

Necessidade de especificação de quadro fático que autorizaria a instauração do procedimento respectivo. Credora que, no caso, apenas se limita à afirmação de inexistência de bens penhoráveis.

Insuficiência argumentativa para autorizar a providência alvitrada. Pleito inepto. Exigência de indicação individualizada de condutas que importassem o abuso da personalidade jurídica da sociedade devedora ou a confusão patrimonial. Extinção do procedimento.

AGRAVO DE INSTRUMENTO PARA ESSE FIM PROVIDO.

(Agravo de Instrumento nº 2059009- 92.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante P&L EDUCAÇÃO CONTINUADA LTDA, é agravado EDITORA MULTILISTAS EMPRESARIAIS LTDA.)

[12] Recentemente, foi promulgada a Lei Federal 13.818 que dispensa sociedades anônimas de capital fechado com menos de 20 acionistas e patrimônio líquido de até R$ 10 milhões de publicação de editais para convocação de assembleia geral, balanços e demais documentos exigidos da diretoria.

[13] Art. 118. Os acordos de acionistas, sobre a compra e venda de suas ações, preferência para adquiri-las, exercício do direito a voto, ou do poder de controle deverão ser observados pela companhia quando arquivados na sua sede.                          (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)

 

  • 1º As obrigações ou ônus decorrentes desses acordos somente serão oponíveis a terceiros, depois de averbados nos livros de registro e nos certificados das ações, se emitidos.

 

(…)

 

  • 3º Nas condições previstas no acordo, os acionistas podem promover a execução específica das obrigações assumidas.

[14] Art. 23. As pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens e direitos pelo valor constante da respectiva declaração de bens ou pelo valor de mercado.

  • 1º Se a entrega for feita pelo valor constante da declaração de bens, as pessoas físicas deverão lançar nesta declaração as ações ou quotas subscritas pelo mesmo valor dos bens ou direitos transferidos, não se aplicando o disposto no art. 60 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e no art. 20, II, do Decreto-Lei nº 2.065, de 26 de outubro de 1983.
  • 2º Se a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens, a diferença a maior será tributável como ganho de capital.

(Lei Federal 9.249 de 26 de dezembro de 1995, que altera a legislação do imposto de renda de pessoas jurídicas e contribuição social)

[15] Nesta linha, Nelson Eizirik salienta: “Ainda que a Exposição de Motivos o [consórcio] conceitue como uma “modalidade de sociedade não personificada”, a estrutura do instituto, tal como disciplinado na Lei das S/A., é inequivocamente a de um contrato do tipo associativo.” (Eizirik, Nelson. A Lei das S/A Comentada, Volume IV – 2ª Ed. São Paulo: Quartier Latin, 2015, pg. 469).

[16] Eizirik, Nelson. A Lei das S/A Comentada, Volume IV – 2ª Ed. São Paulo: Quartier Latin, 2015, pg. 473.

[17] Art. 279.  O consórcio será constituído mediante contrato aprovado pelo órgão da sociedade competente para autorizar a alienação de bens do ativo não circulante, do qual constarão:                    (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)

 

I – a designação do consórcio se houver;

 

II – o empreendimento que constitua o objeto do consórcio;

 

III – a duração, endereço e foro;

 

IV – a definição das obrigações e responsabilidade de cada sociedade consorciada, e das prestações específicas;

 

V – normas sobre recebimento de receitas e partilha de resultados;

 

VI – normas sobre administração do consórcio, contabilização, representação das sociedades consorciadas e taxa de administração, se houver;

 

VII – forma de deliberação sobre assuntos de interesse comum, com o número de votos que cabe a cada consorciado;

 

VIII – contribuição de cada consorciado para as despesas comuns, se houver.

 

Parágrafo único. O contrato de consórcio e suas alterações serão arquivados no registro do comércio do lugar da sua sede, devendo a certidão do arquivamento ser publicada.

[18] Art. 107. Verificada a mora do acionista, a companhia pode, à sua escolha:

 

I – promover contra o acionista, e os que com ele forem solidariamente responsáveis (artigo 108), processo de execução para cobrar as importâncias devidas, servindo o boletim de subscrição e o aviso de chamada como título extrajudicial nos termos do Código de Processo Civil; ou

 

II – mandar vender as ações em bolsa de valores, por conta e risco do acionista.

 

  • 1º Será havida como não escrita, relativamente à companhia, qualquer estipulação do estatuto ou do boletim de subscrição que exclua ou limite o exercício da opção prevista neste artigo, mas o subscritor de boa-fé terá ação, contra os responsáveis pela estipulação, para haver perdas e danos sofridos, sem prejuízo da responsabilidade penal que no caso couber.

 

  • 2º A venda será feita em leilão especial na bolsa de valores do lugar da sede social, ou, se não houver, na mais próxima, depois de publicado aviso, por 3 (três) vezes, com antecedência mínima de 3 (três) dias. Do produto da venda serão deduzidos as despesas com a operação e, se previstos no estatuto, os juros, correção monetária e multa, ficando o saldo à disposição do ex-acionista, na sede da sociedade.

 

  • 3º É facultado à companhia, mesmo após iniciada a cobrança judicial, mandar vender a ação em bolsa de valores; a companhia poderá também promover a cobrança judicial se as ações oferecidas em bolsa não encontrarem tomador, ou se o preço apurado não bastar para pagar os débitos do acionista.

 

  • 4º Se a companhia não conseguir, por qualquer dos meios previstos neste artigo, a integralização das ações, poderá declará-las caducas e fazer suas as entradas realizadas, integralizando-as com lucros ou reservas, exceto a legal; se não tiver lucros e reservas suficientes, terá o prazo de 1 (um) ano para colocar as ações caídas em comisso, findo o qual, não tendo sido encontrado comprador, a assembléia-geral deliberará sobre a redução do capital em importância correspondente.

 

Autor: Vinícius Martins Ribeiro, atualmente advogado com especialização em Direito Público pela FUMEC/MG e com pós graduação em Direito Societário pelo INSPER (SP). Atua como Diretor Jurídico na Teriva Urbanismo, sendo Presidente da Comissão de Loteamentos e Comunidades Planejadas do Instituto Brasileiro de Direito Imobiliário (IBRADIM).

Deixe uma resposta

O seu endereço de e-mail não será publicado. Campos obrigatórios são marcados com *

Abrir Whatsapp
Posso ajudar?